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19 de Setembro de 2019

Ônus da Prova no Processo Civil

Bruna Lima, Advogado
Publicado por Bruna Lima
há 4 anos

1. Ônus da Prova

Após breve apresentação do que é prova e quais sãos os meios de produzi-las, foi possível chegar ao ponto de mais ênfase neste trabalho.

Tendo em vista que as provas são cruciais e importantíssimas para um processo litigioso, pois será através destes fatos apresentados que o juiz decidira o vencedor do da demanda.

Apesar das provas apresentadas nos autos, é necessário e extremamente importante saber quem terá o ônus de alega-las, apresenta-las, ou seja, qual parte processual terá o ônus da prova.

1.1. Disposições gerais

O ônus é um termo utilizado no Direito para definir quem é a pessoa responsável por sustentar uma afirmação ou conceito que introduziu nos autos, apresentando, consequentemente, provas necessárias para sustentar esta argumentação.

O ônus da prova parte do principio que toda a alegação ou afirmação necessita ser sustentada, pois quando não se sustenta uma afirmação ela perde seu valor.

No direito romano aplicava-se a regra semper onus probandi ei incumbit qui dicit, ou seja, incumbe o ônus da prova quem diz, ou afirma, ou age. O pensamento antigo do informanti non negati incumbit probatio; negativa non sunt proband prevaleceu por muito tempo, penetrando no antigo direito português, admitindo que a negativa, em regra, nada podia provar.

Esta teoria foi se enfraquecendo sobre a observância de que apenas eram verdadeiras as negativas e afirmações indefinidas, que não permitem ser provadas. Atualmente este tipo de prova leva o nome de prova negativa, ou diabólica, por ser uma prova impossível ou extremamente difícil de conseguir. Com o enfraquecimento desta teoria os textos romanos começaram a adotar o seguinte entendimento “incumbe provar aquele que propõe em juízo, aquele que afirma uma situação jurídica como fundamento da ação, não a quem nega tal situação jurídica” que era o actori incumbit ônus probandi, réus in exceptione actor est.

Foi através desta orientação que se originou a teoria clássica do ônus da prova, onde incumbe o ônus da prova aquela das partes que alega a existência ou inexistência de um fato do qual pretenda induzir uma relação de direito.

1.2. Distribuição do ônus da prova

Para Candido Dinamarco, o ônus da prova “é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo”, logo, quem aquele que alega algo tem o ônus de provar o fato alegado.

Portanto, para que não houvesse problemas, o código de Processo Civil dispôs, em caráter genérico, o artigo 333 fixando regras sobre a distribuição deste encargo de provar.

“Art. 333 - O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único - É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.”

Segundo este artigo, caberá ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu, caberá a prova de fato que seja impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A síntese dessas disposições consistente na regra de que “o ônus da prova incumbe a parte que tiver interesse no reconhecimento do fato a ser provado” (Chioveda).

De uma maneira mais lógica, Candido Dinamarco diz que “o principio do interesse é que leva a lei a distribuir o ônus da prova pelo modo que esta no artigo 333 do Código de Processo Civil”, pois o reconhecimento dos fatos constitutivos aproveitara ao autor, enquanto os demais incumbiram ao réu, em suas alegações, e através deste dispositivo nos debatemos com o principio romano actori onus probandi incumbit, porque se estes fatos não forem alegados e provados oportunamente haverá o actore non probante, réus est absolvendus, ou seja, a demanda será julgada improcedente e o réu absolvido.

Moacyr Amaral Santos, entretanto, faz uma resalva, advertindo que existem casos em que o réu, mesmo apresentando sua defesa de mérito direta, atrairá o ônus do prova para si, esta hipótese acontece quando o réu nega os fatos constitutivos do direito do autor com base em uma afirmativa, logo, o réu deve realizar a contraprova.

Apesar de o artigo 333 mencionar somente autor e réu, para Cândido Dinamarco, mesmo havendo só estes dois personagens processuais “há uma distribuição do ônus da prova entre todos os sujeitos que figuram como partes no processo”, relembrando que na demanda pode haver um litisconsórcio, um terceiro que venha a surgir no processo ou o Ministério Público.

Mas não é só o artigo 333 que contem dispositivos peculiares relacionados a distribuição de ônus probatório, existem outros dispositivos que se referem ao principio do interesse de provar, alguns destes dispositivos estão contidos dentro do próprio Código de Processo Civil, e outro estão fora dele.

O artigo 337 do Código de Processo Civil, por exemplo, atribui o ônus da prova sobre direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, aquele que alega possuí-lo, todavia, a parte só terá este ônus se o juiz pedir a vigência de sua comprovação. Também no Código de Processo Civil, existe a possibilidade de um incidente de falsidade, e que tem o ônus de provar a falsidade do documento é a parte que alegou a possibilidade do documento ser falso, pois é dela o interesse em afastar a eficácia probatória do documento; porém o encargo de provar que a assinatura é verdadeira é aquele que levou a prova aos autos.

Dentro da legislação, o Código de Defesa do Consumidor, sempre resguarda os direitos do hipossuficiente, logo a questão do ônus probandi relacionada ao consumidor é tratado de uma forma especial.

Marcus Vinicius Rios Gonçalves diz que “o ônus da prova pode ser encarado sobre o aspecto subjetivo e o objetivo”. O subjetivo sempre se referia à distribuição do ônus as partes, ou seja, autor e réu, já o aspecto objetivo interessa apenas ao magistrado, pois é este que tem o dever de buscar a verdade dos fatos para formar sua convicção, resalvando que o juiz pode de oficio determinar a produção de provas necessárias para a formação de se convencimento, conforme artigo 130 do Código de Processo Civil.

Para Munir Karam, o ônus da prova também tem caráter dúplice, e alega que “de um lado o pode que cabe às partes de dispor das provas, de outro, a necessidade do juiz proferir sentença de mérito”, ou seja, no primeiro aspecto o ônus da prova é uma regra de conduta que deve ser realizada pelas partes, porque vai ser a partir desta conduta que surgiram os fatos que cada parte pretende provar, pra que se tornem validos e certos e, futuramente, sirvam de fundamento para a convicção do magistrado. O segundo aspecto traz uma regra para o julgador indicando como deve ser a sentença se não forem encontradas provas ou fatos suficientes.

Karam completa seu raciocínio dizendo que “o ônus da prova representa os dois lados de uma mesma moeda: implica uma norma imperativa para o juiz, a quem incumbe atendê-la para cumprir a lei e uma regra de conveniência as partes, pois dá a elas o poder de dispor destas provas e assegurar-lhes correlativamente a liberdade de não fazê-lo, sujeitando-as neste caso às consequências adversas”.

Atualmente a teoria adotada para esta distribuição é a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, ou Teoria das cargas Probatórias Dinâmicas, desenvolvida por Jorge W Peyrano. Esta teoria consiste na atribuição do referido ônus à parte que possui melhores condições de produzir a prova, independentemente de quem alega os fatos.

Todavia, esta teoria não de ser considerada em absoluto como uma espécie de inversão do ônus da prova, porque a parte contraria não esta assumindo totalmente o encargo de provar algo, somente tem o encargo de produzir aquela prova que lhe é mais fácil e viável.

Além disso, esta teoria adotada visa repelir a prova negativa, pelo brilhante fundamento que não é porque a lei processual impõe a ônus da prova as partes são obrigadas a tentar provar algo que é impossível.

1.3. Regras do Ônus da Prova

É crucial saber que o ônus da prova não se confunde com uma obrigação probatória da parte. Esta confusão pode acontecer quando se fala em regras do ônus probatório, mas na verdade nossa legislação apenas estabeleceu regras para julgamento, no caso de o juiz não possuir provas suficientes para julgar a demanda.

Desta forma o nosso sistema não determina quem deve produzir a prova, na verdade, se for bem examinado, o que esta sendo determinado é quem vai assumir o risco caso ela não seja produzida.

Moacyr Amaro Santos se aproximou do método de Chiovenda para desenvolver as duas regras sobre o ônus da prova. A primeira compete, em regra, a cada uma das partes fornecer os elementos de prova das alegações que fizer. A segunda, por sua vez, compete, em regra, ao autor a prova do seu direito constitutivo e ao réu a prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo.

Entretanto, a doutrina moderna não analisa mais o ônus da prova pelo aspecto subjetivo, mas sim pelo aspecto objetivo. Segundo este método moderno, pouco importa quem produz a prova, por força do principio da comunhão das provas, pois as provas pertencem ao processo, conforme entendimento de Alexandre Ferreira Câmara, sendo assim pouco importa a classificação objetiva e subjetiva do ônus da prova.

1.4. Dimensões do Ônus da Prova

Os encargos probatórios não podem chegar a um ponto que dificulte a defesa de uma das partes na possibilidade de obtenção de seus direitos. Para que não haja essa sobrecarga, o ônus probandi se exauri quando a instrução processual chega a uma demonstração razoável da existência do fato, pois é muito difícil atingir uma certeza obsoluta.

Para Candido Dinamarco “basta que, segundo o juízo comum do homo medius, a probabilidade seja tão grande que os riscos de erro se monstrem suportáveis”. A probabilidade referida é aquela de convergência de elementos que conduzem, razoavelmente, a uma afirmação que supera a força da convicção de elementos divergentes. Isto porque ao exigir a certeza absoluta, seria como a falibilidade humana fosse desconhecida.

Ainda conforme Candido Dinamarco, o ônus da prova não pode ser assim tão pesado para as partes, pois o cumprimento do ônus da prova deve ser avaliado em cada caso, segundo o critério da probabilidade suficiente e não com a obsessão pela certeza e pela verdade.

Com isto, ele quis dizer que estes sãos os parâmetros possíveis da prova suficiente, ou seja, ao chegar a uma demonstração razoável da existência do fato o processo civil se satisfaz, conforme artigo 131 do Código de Processo Civil.

Art. 131 - O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

1.5. Convenção Sobre Ônus da Prova

O parágrafo único do artigo 333 do Código de Processo Civil trouxe a possibilidade de convenção do ônus probatório, ou seja, não obstante as regras do caput do artigo e seus incisos, as partes poderão distribuir de maneira diversa, a imposta regularmente, o ônus probatório, mediante acordo anterior ou durante o processo.

“Art. 333 - O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único - É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.”

A convenção nada mais é do que um acordo entre as partes, para modificar a regra. Porem, estas convenções não serão admitidas se a lide recair sobre direitos indisponíveis ou se a convenção se tornar excessivamente difícil ao exercício do direito. Esta segunda situação deve ser analisada de caso a caso pelo juiz.

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